"그것이 그렇게도 끌린다면 내 금지를 어겨서라도 들어가보시오. 그러나 내가 힘이 장사라는 것을 알아두시오. 게다가 난 말단 문지기에 지나지 않아요. 홀을 하나씩 지날 때마다 문지기가 서 있는데 갈수록 힘이 센 문지기가 서 있소. 나조차도 세번째 문지기의 모습을 쳐다보기도 힘겨워할 정도라오." <카프카, "법 앞에서" 중>



0.


'그 말씀은 형사소송법의 규정을 오해하신 듯 합니다만'
'죄송하지만 대법원의 태도를 정확히 아실 필요가 있는데~~~'

이런 말들의 배후에 숨어 있는 것이 이른바 '법리'입니다. 형사소송법의 법리, 대법원 판결례의 법리.

'법리'는, '법치국가'의 시민인 우리들이 그 어떤 주제든 '정의'나 '공평' 같은 것을 이야기하려고 할 때마다 나타나

'여기는 법치국가니 자릿세를 내도록' 라고 말하곤 합니다.

아니 차라리 카프카의 소설 속의 시골 사람을 가로막고 선 문지기처럼

'지금은 때가 아니니 들여보내줄 수가 없다'고, 아예 길 자체를 틀어막아버리곤 합니다.

가령 배임의 기본 구성요건 및 회사 이사의 업무상 행위와 배임의 결부 문제, 그리고 신주인수권부 사채의 두가지 발행절차의 특성 같은 걸 모르는 자는 에버랜드 사건의 정당성을 논할 1차적 자격을 얻지 못하는 것입니다.

이 글에서는 일반인(밑에서는 카프카의 표현을 빌려 자주 '시골사람들'로 표현하고자 합니다)들을 '튕겨내는 벽'으로서의 '법리'라는 것에 대해 생각해보고자 합니다.

사실 피지알은 여러 커뮤니티들 중에서도 그 구성원들의 평균적 법적 소양이 높은 곳이라고 생각됩니다. 이미 '법률가'의 반열에 오르신 분도, '법률가로의 도상'에 있는 분도, 둘 다 아니지만 마치 시골사람이 평생 문지기와 실랑이하다 문지기 옷에 붙은 벼룩을 찾아낸 것처럼 삶 속에서 법과 얽히다보니 그것에 대해 나름 배움을 얻은 분까지.

이런 곳에서 제가 차지하는 위상이란 기껏해야 카프카의 소설에 등장하는 '말단 문지기' 정도에 불과한지도 모릅니다.

그러나 시골 사람들의 궁둥이를 늘 걷어찬게 말단 문지기였음을, 소위 '더 높은 문지기들'은 아예 시골사람에게 얼굴조차 비추지 않았음을 기억하면

이제 법의 문 앞에서, 그 문이 대체 무엇이었는지 말하는 자로서 '말단 문지기'보다 적임자가 있겠는가 싶습니다.

1.


"A가 B의 돈을 훔쳐서 예전에 돈을 빌렸던 C에게 갚고 열대 오지로 튀어서 잡을 길이 없게 되었다. B는 C에게 돈을 내놓으라고 할 수 있겠는가?"

얼핏 보기엔 별로 안 어려운 문제인데, 조금 생각해보면 그렇지만도 않고, 이른바 '법리상의 난점'도 있는 문제라고 하기도 합니다.

어린이 1과 어린이 2가 싸웁니다.


어린이 1: 그 돈은 원래 B거니까 내놓으라면 내놔야지.
어린이 2: C는 원래 A한테 돈 받을게 있었잖아.
어린이 1: 그럼 남의 돈을 훔쳐서 맘대로 써도 된다는 거?
어린이 2: 훔친건 A지 C가 아니잖아.
어린이 1: 그럼 내일부터 영희한테 줄 초코빵은 다 니돈으로 사야지~
어린이 2: 이런 XXX가

(어린이 2가 어린이 1의 죽빵을 날리고, 종목이 토론에서 이종격투기로 변경)

2.


(1)

불행히도 어린이들은 의견 합치를 보지 못합니다. '사람들이 모든 걸 말로 좋게좋게 해결할 수는 없다.' 아마도 이게 법의 1차적인 존재 이유입니다. 그리고 '법리'가 자신의 존재를 주장할 때, '도덕'이나 '일반인의 상식'을 운운하는 비판자에게 되돌려주는 반론 중 하나이기도 합니다. 하지만 아직 '법리'의 존재의의로 좀더 중요한 것을 보지 못한 것 같으니 이야기를 더 진행하겠습니다.

 이제 아까부터 할 말이 많았는데 '애들 싸움'이란 이유로 입을 닫고 있던 법률가 양반, 소위 '문지기'가 등장합니다. 문지기는 일단 어린이 1의 '미숙한 현행법 이해'에 대해 한마디 하고 싶은데


문지기: 우리 민법에서 돈은 '금전'이라 불리고, 금전은 '물건'의 일종인데, 통상의 물건은 그 ''점유자'라고 '소유자'인 것은 아니지만, 금전은 그렇지 않다. 즉 금전은 '점유한 자가 즉 소유자'인 것이다.

위의 설례에서 보면, 한마디로 원래 B 것인 돈이 '도둑놈 A' 것이 되었다가 지금은 C 것으로 된다는,

소박한 시민들 입장에선 기가 막힌 소리입니다.(이런 류의 '기가 막힌 소리'의 한 예로 https://pgr21.net../?b=8&n=49302 )



(2)

그러나 소박한 시민들이 당황스러워 할수록 기분이 좋아지는 '문지기' 양반은 아직도 할 말이 많습니다. 요지만 정리하면


1) 자본주의 시장경제의 혈액과도 같은 '금전'은 여타의 재화에 비해 유통성이 강조되어야 하므로, 그것을 인도받는 자가 일일이 상대방이 '정당한 처분권자'인지 확인하게 하는 것은 바람직하지 못하다.
2) 그리고 우리 사법상 '소유권의 귀속'과 '경제적 이득의 귀속'은 구분되는 것이다. 그러니까 도둑놈 A도 일단 금전의 '소유권'을 취득하지만, 그 '이득'은 반환해야 하는 것이다. 'A로부터 돈받을 권리'를 가진 C의 경우는 별도의 검토가 필요할 것이다.
3) 이렇듯 법을 얕게 알면 '법리'가 말도 안되는 것처럼 보일지 몰라도, 그런 '법리' 하나하나가 다 모여서 전체로서의 '법질서'가 완성되는 것이다. 그러므로 함부로 '상식' 운운하며 입을 놀리지 말고 법질서를 존중할 줄 알아야 하는 것이다.

문지기는 '금전의 점유=소유', '소유권의 귀속과 이득의 귀속이 다르다' 같은 법리들을 방천화극처럼 휘두른 뒤 시골 사람들의 속단을 준엄하게 꾸짖습니다.

궁극적으로 하고 싶은 말은, '너희는 준비가 덜 되었으니, 아직 법의 문을 통과하게 해 줄 수가 없다'(좀더 쉬운 말로는 '무식한 소리 싸지르지 말고 법 공부나 더 해라')

3.

(1)

문지기의 오만불손한 태도는 복장이 터지지만, 불행히도 시골사람 입장에선 물권, 점유, 소유권, 처분권, 금전의 유통성, 이득의 귀속 등등의 '말의 성찬'을 뚫고 문지기를 공격하는 것이 너무나 힘듭니다. 과연 처음 공언한 대로 문지기는 힘이 장사였다고 할 수 있습니다.

그러나 '법리'를 '준엄한 어조'로 '설시'하는 문지기의 태도가 '법리'라는 것의 모든 것을 다 보여주고 있다는 생각은 들지 않습니다. 아래에선 그 점을 보이고자 합니다. 그 과정에서 현재 대법관인 양창수의 "금전의 부당이득으로 인한 반환의무"이란 논문을 이른바 '인용부호 없는 인용'을 통해 참조하겠습니다.(이 논문은 서울대학교 법학연구소를 검색하시면 열람 가능합니다.)

(2)

(a) 양창수(위에서 암묵적으로 법률가=문지기로 표현하고 있었는데, 문지기중 문지기라고 할 수 있는 이 분을 동네 아저씨 부르듯 실명으로 부르는게 적절한가 싶습니다만, 글의 분위기에 맞춰 그리 합니다.)는 과연 B가 C로부터 돈을 받을 수 있는지에 관해 크게 3가지 입장을 비교합니다. 1) 2차대전 이전 일본 법원의 입장, 2) 일본의 법학자 와가츠마의 견해, 3) 양창수 자신의 입장 입니다.

(b) 전전의 일본 법원은 말합니다.

"이건 기본적으로 도둑놈 A가 돈의 소유권을 취득하였는지 여부의 문제다. 가령 A가 한번 자기 통장에 훔친 돈을 넣었다가 인출해서 C에게 줬다면, C는 돈을 토해낼 의무가 없다. 그런데 A가 훔친 돈을 그대로 C에게 줬다면 C는 원칙적으로 돈을 토해내야 한다."

- 전쟁 전의 일본 법원은 문지기에게 호되게 박살난 '어린이 1'의 입장을 취하고 있었군요!(물론 이 글을 보고 계신 '문지기' 여러분은 제가 '선의취득' 이야기를 빼서 그런 결과가 나온 것임을 감지하셨을 것입니다.)  

문지기가 만고의 진리인 것처럼 '준엄한 어조'로 설시한 '금전의 점유=소유'라는 법리는, 1930년대 말 일본의 한 법학자가 처음 주장한 뒤 빠르게 지지세력을 확보하여 1952년 일본 법원이 이를 채택함으로서 일본을 평정했고, 그후 별다른 어려움 없이 '한국의 통설 및 판례'의 위상을 점하여 현재에 이르게 된 것이었습니다.

그 전까지는 일본의 법원, 그리고 일본의 식민지였던 조선의 법원에서 이런 괴악한 주장을 하였다가는 어떤 멸시를 받았을 지 눈에 선합니다.

(c) 20세기 일본 최고의 법학자 중 하나였다는 와가츠마는 말합니다.

"이건 금전의 소유권 운운과는 무관하다. 중요한건 'B-C관계의 이익형량', C가 B와의 관계에서 그 돈을 가지는게 '공평'한가이다. 구체적으로는 C가 그 돈이 훔친 돈인 것을 알았거나 '중과실'로 모른 경우 돈을 토해내야 한다."

- 아무리 '최고의 법학자'라도 일개 외국의 법학자의 견해를 주구장창 듣는 것이 '지나친 현학의 소치'라고 생각하실 분이 계실지 몰라 덧붙여둡니다. 이 견해는 전후 일본의 법원이 그대로 받아들여 '일본의 통설 및 판례'의 위상을 차지한 이래 한국에서도 오랫동안 '통설'의 지위를 차지하였으며, 2000년대의 몇몇 판결례들을 통해 끝내는 '한국의 판례'의 위상을 차지하고 있는, 한마디로 '압도적인 통설'입니다. 사실 위의 금전 소유권의 경우도 그렇지만, 식민통치가 끝난 지 몇십년이 지났는데도 '일본의 통설이나 판례'는 여전히 조선땅을 밟기가 아주 쉬운 것을 볼 수 있습니다.

뭐 그런 거슬리는 점이 없진 않아도, 이 입장은 과연 꽤나 '공평'해보입니다. 사실 위의 어린이들 싸움을 진지하게 해결해볼 생각이 있으셨던 분들은 바로 이런 해결책을 떠올리셨을지도 모릅니다. 그리고 이런 해결책을 떠올리는데 굳이 '이득'이니 '소유권'이니 하는 법적 개념의 도움이 필요한가 싶기도 합니다.

어쨌든 법리라는 것도 그 간명한 핵심은 '어린아이의 직관'과 같은 것 아닐까요?

(d) 현직 대법관이면서 우리 시대 최고의 법학자 중 하나라는 양창수는 위의 '압도적인 통설'에 왠지 불만이 많습니다.

"와가츠마의 입장은 '이득의 정당한 원인'에 대한 지나치게 나이브한 접근으로, 일단 B에게 돈을 줘야겠다는 '주관적 감상'을 '공평'이라는 이름으로 정당화시킨 것에 불과하다. '정당한 원인'은 그것이 소유권이든, 금전채권이든, 혹은 이른바 '기판력'이든 법적 권리나 제도로부터 유래하는 '법적 권한'이어야 한다. 그런 관점에서 보면 C가 A에게 '채권'이 있었던 한, 그 돈이 훔친 돈인걸 알았든 몰랐든 토해낼 의무는 없다."

- 양창수의 입장은 '시골사람들'의 눈으로 보기엔 지나치게 냉혹해보입니다.

그러나 이른바 '법률상 원인'에 대한 좀더 적절한 해석이라 할 수 있는지도 모르겠고, 또 '금전의 점유=소유' 법리가 '금전의 유통성을 보호할 필요성'이라면 '부당이득반환'에 대한 이러한 입장이 그 '필요성'에 더 부합하는 것은 아닌가요? 그리고 '상대권으로서의 채권'이라든가 '채권자 평등주의' 같은 법리들을 생각해보면, A-B 사이의 '침해부당이득 채권관계'가 A-C 사이의 '금전채권관계'를 눌러버리는 것이 과연 바람직한 것일까요?

물론 이런 반론에 대한 통설적 입장의 '재반론'이 불가능한 것은 아닙니다. 여기서 중요한 건 문지기들이 늘 강조하고 하는 '법리'의 기능인 '전체로서의 법질서의 조화'가 기만적인 것일 수도 있다는 것입니다. 법리는 다른 법리와 싸울 수도 있습니다. 그 싸움을 해결하기 위해 만들어진 '법리 간의 조화로운 해석'은 반드시 '가능한 최선의 조화'가 아닐 수도 있습니다.

- 그리고 진정한 문제는, '사람들이 모든 것을 말로 좋게좋게 해결할 수 없다'는 것이 법의 기본적 존재의의였는데, 사람들이 겪는 그런 문제는 법질서 안에 여전히 그대로 존재하고 있다는 것입니다.

독일의 법학자 예링은 오히려 법을 '권리를 위한 투쟁'으로 풀이하며 이 문제를 정면돌파하려고 시도했던 것 같습니다. 이건 과연 탁월한 통찰일 수 있겠지만 법이 그 자체로 '투쟁'일 뿐이라는데로 나갈 수는 없는 것 같습니다. 법의 존재의의는 결국 '세상의 평화와 안정' 아니었나요?

4.

지나치게 장황해진 여기까지의 논의를 한번 요약해봅니다.

(1) 법은 사람들이 그저 말만으로 평화를 누리지 못하는데 존재 의의가 있다.

(2) 그리고 법리는 '법질서의 조화'를 위해 존재한다.

(3) 그러나 법리의 다른 얼굴이 있는데

 1) 법리도 '역사성'과 '상대성'으로부터 자유롭지 못하고

 2) 법리의 핵심은 결국 평범한 인간적 주장과 다를게 없고

 3) 그 필연적인 결과, 법리 간의 갈등은 비일비재하다

사실 저런 요약조차도 일개 '잡설'에 불과한지도 모릅니다.

아마 일개 '말단 문지기'에 불과한 저는 위에서 '법리의 해석 및 적용상의 실수'를 범하였을 가능성도 꽤 있습니다.

그러나 하나 분명한 건, 일단 법리를 '대상'으로 삼아 파고들어가는 순간

우리가 법리를 잘 모르고 그것을 하나의 '준엄한 선포'로 접할 때 느꼈던 무언가가 확실히 사라져버린다는 것입니다.

아마도 판사 몽테뉴가 말한 것처럼, '권위를 그 기원으로 더듬어올라가는 자는 그것을 파괴'하게 되는 것인지도 모릅니다.

법의 지엄함, 법리의 준엄함은, 그 자체가 어떤 탄탄한 기반 위에 근거하고 있는 데서 비롯된 것이라기보다는

지금 당장 '법리의 이름'으로 판결이, 강제집행이, 형벌의 집행이, 횡령 혐의를 받은 회장의 '최소한의 도덕'이, 명예훼손 혐의를 받은 논객의 '일단 논란의 여지없는 수준에서의 정당성 문제'가 결정되어버리는 데서 비롯되는 것은 아닐까요?

법리의 '준엄한 이름' 뒤에선, 모든 인간적인 문제들이 여전히 살아서 꿈틀대고 있음에도 불구하고 말이죠.

이 이상의 문제는 분명히 철학과, 궁극적으론 정의 그 자체의 문제로 통할 것이니 더이상의 '번잡'은 피하고자 여기서 글을 줄입니다.

다만 우리들이 '법리의 준엄함'을 입에 올리면서 과연 그 뒤의 무엇을 정당화하고 있는 것인지를 조심스레 다시 생각해볼 필요성이 있다는 점만은 마지막으로 환기시키고 싶습니다.