범죄가 발생하면 혈흔이나 모발, 지문, DNA, 범행을 목격한 자 등 일반적으로 그 흔적이 남게 마련입니다. 그 중 범죄의 흔적이 사람의 기억에 남는 경우, 즉 사람의 진술이 증거로 되는 경우 이를 인증이라고 하고, 물건의 존재 또는 상태가 증거로 되는 경우 이를 물증이라고 합니다. 물증은 형상이나 성질이 변하지 않고 객관적인 반면, 인증의 경우 보통 사람의 지각이나 기억 또는 표현에 오류가 포함되기 쉽고, 나아가 의도적으로 허위진술이 가능하다는 점에서 ‘물증은 인증에 우선’하게 됩니다.

그런데, 물증은 없고 인증만 있는 경우라면 어떻게 될까요.
결론만 말씀드리자면. 물증이 없더라도 유죄 선고는 가능합니다. 자세한 내용은 아래 링크 참고하시기 바랍니다.

https://weekly.khan.co.kr/khnm.html?mode=view&artid=202008211521021&code=115

위 링크된 본문 중 ‘금융자료 등 물증이 없는 상황에서 유력 정치인에게 뇌물을 제공했는지가 문제된 사건에서 대법원은 준 사람의 말이 신빙성이 있다고 보아 유죄를 선고했다.’라는 부분이 중요합니다.

위에서 언급했듯이 물증은 증거능력이 있고 법률에 정한 증거조사를 거친 경우라면 허위일 가능성이 현저히 낮습니다. 그러나 인증의 경우 증거능력이 있고 법률에 정한 증거조사 절차에 의하여 진술하더라도 허위일 가능성이 있기 때문에, 그 증명력에 대한 검토가 재차 요구됩니다. 따라서 신빙성 있는 진술, 즉 믿을 수 있는 진술인 경우에만 재판에서 증거로 채택될 수 있습니다.


4. 진술의 신빙성 판단

진술의 신빙성 판단의 척도는 여러 가지가 있지만, 우선 ① 진술의 일관성, ② 진술이 경험칙이나 객관적 증거에 부합하는지 여부, ③ 허위로 진술할만한 동기가 있는지 여부, ④ 진술자의 전과 또는 범죄전력 여부 등이 있습니다.

그리고 여기, 그 유명한 ‘곰탕집 성추행 사건’의 판례 전문이 있습니다.
이른바 ‘피해자의 일관된 진술’만으로 유죄를 인정해서 논란이 됐던 사건이죠.
피해자의 진술도 당연히 인증이 됩니다.

https://casenote.kr/대법원/2019도5797

"피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다."

위에서 말한 ① ~ ④ 요건에 다 부합합니다. 문제는 피해자의 진술을 반박할 다른 목격자의 증언이나 물증 등이 없었다는 것입니다. CCTV 녹화영상과 이를 분석한 전문가의 증언(우발적인 신체접촉일 가능성이 매우 높다는 내용)도 증거로 제출되었으나, 신체접촉이 있었다는 부분만 유죄의 증거로 채택되었기 때문에, 이를 가지고 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 수 없었습니다.

그리고 처음 소개한 최근 판례의 경우, 다음과 같이 판단하고 있습니다.

"피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, [그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로] 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다."

위 곰탕집 성추행 사건 판례와 비교해보면, [그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로] 부분만 다르고 똑같습니다. 원래 판례가 정립되면, 여기저기 인용되는 일은 특별한 일이 아닙니다. 그리고 애초에 레퍼런스가 위 부분이 포함된 내용이고, 곰탕집 성추행 사건의 경우 피해자의 진술이 사소한 사항에서조차 일관되었기 때문에 해당 부분이 빠진 것으로 보입니다.

성범죄는 그 범죄 특성상 아무런 목격자 없이 가해자와 피해자, 단 둘이 있는 상태에서 이루어지는 경우가 너무나 많고, 그렇기 때문에 결국 성범죄에 있어서는 객관적인 증거보다는 양쪽 당사자의 진술에 더 집중할 수밖에 없는 입장이며, 누구의 진술이 더욱 믿을만한 것인가를 중심으로 성범죄의 유무죄를 판단하게 됩니다. 즉, 곰탕집 성추행 사건이나 이번 사건이나 적용된 법리는 예전부터 존재했고, 전혀 새로운 것이 아닙니다.

그런데 적용되는 법리는 새로운 것이 아닌데, 왜 요즘 판례들은 하나같이 이슈가 되고, 새로운 시대가 열린 것처럼 느껴질까요.


5. 법리와 사실인정의 구분

지난달, PGR 유게에 올라왔던 글입니다.

https://pgr21.net../humor/414469

종교적 신념을 이유로 예비군훈련을 거부한 것은 처벌할 수 없다는 대법원 판단인데, 해당 글의 댓글을 보면 ‘이제 누가 예비군 가냐’, ‘다같이 가지 말자’, ‘누군 양심이 없냐’ 등의 반응이 보입니다. 이는 법리와 사실인정의 구분을 하지 않아서 벌어진 일입니다. ‘개인적 신념에 반하면 집총을 거부할 수 있다’라는 법리와, ‘누군가에게 집총거부를 정당화할 개인적 신념이 있다고 인정되는가’라는 사실인정의 문제는 별개입니다.

즉, 법리는 ‘A이면 B이다’라는 명제일 뿐, 대부분의 재판은 이러한 법리를 다투기보다는, ‘피고인의 행위가 A인가?’ 등의 사실인정의 문제를 다투는 것이라고 볼 수 있습니다(물론 법리 자체를 다투는 재판이 아예 없는 것은 아닙니다).

마찬가지로, ‘피해자의 진술이 일관되는 등 신빙성이 있을 경우 다른 증거 없이도 성범죄의 유죄를 인정할 수 있다’라는 법리와, ‘피해자의 진술의 신빙성이 있는가’는 사실인정의 문제는 별개입니다.

그런데 그 사실인정의 기조가 약간씩 달라지고 있습니다.


6. ‘성인지 감수성’의 등장

2018년, 대법원 판례에 ‘성인지 감수성’이라는 문구가 처음 등장합니다.

https://casenote.kr/대법원/2017두74702

“법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다.”

위 사건은 행정소송 사건이었고, 곧이어 형사사건에서도 ‘성인지 감수성’ 문구가 등장합니다.

https://casenote.kr/대법원/2018도7709

“법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다.”

거의 동일한 내용으로 ‘성인지 감수성’ 문구가 등장하였고, 이후 지속적으로 성범죄 사건에서 인용되고 있습니다. 처음 소개한 최근 판례와 곰탕집 성추행 사건 판례에서도 ‘성인지 감수성’ 문구가 직접 인용되지는 않았지만 위 판례(2018도7709)가 인용되면서 심리에 적용되는 기준이 되었음을 보여주고 있습니다.

최근 판례의 원심인 고등법원에서는 피해자가 진술을 번복하고 있고, 경험칙이나 객관적으로 확인되는 사실과 배치된다고 하여 피해자 진술을 믿기 어렵다고 보아 피고인의 무죄를 선고하였습니다.

그런데 대법원은 위 ‘성인지 감수성’ 판례를 언급하면서, 원심이 피해자 진술의 신빙성이 없다고 한 판단을 뒤집었습니다.

“허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.”

곰탕집 성추행 사건의 경우 CCTV 분석전문가인 법영상연구소의 감정 결과가 ‘우연한 접촉일 가능성이 매우 높다’는 내용이었음에도 이를 ‘접촉의 증거’로만 채택하고 있습니다. 처음 소개한 판례의 경우 여러 가지 객관적 증거에 기반하여 판단한 원심의 무죄 판결이 있음에도 불구하고, 위와 같은 내용들을 명확하게 반박하기 보다는 그러한 증거를 외면하면서 판단하고 있다는 느낌이 듭니다. 몇 가지 예를 들자면 다음과 같은 식입니다.

원심
- 신발을 신은 피고인과 피해자의 키가 비슷한 상황에서 피해자의 진술과 같이 피고인이 몸을 숙이지 않고 피해자의 허벅지와 허벅지 사이에 손을 넣어 스타킹 겉면을 통해 팬티 안에 붙어 있는 생리대만 옆으로 밀고 손가락으로 성기 부분을 휘젓는다는 것은 접착식·날개형 생리대의 구조, 당시 피해자가 휴대폰을 보고 있어 더 낮았을 것으로 보이는 피해자와 피고인 간의 밀착도 등을 더하여 볼 때, 물리적으로 일어날 가능성이 희박하다.
- 피해자는 수사기관에서 피고인이 가방을 든 왼손으로 추행하였다고 진술하였다가 법정에서 가방을 들지 않은 오른손으로 추행하였다고 진술을 번복하였으나, 진술을 번복하게 된 동기와 경위가 쉽사리 납득되지 않는다.
- 피해자는 공소사실 기재 추행행위를 5분 동안 몰랐다고 하였으나 그와 같은 정도의 추행행위를 5분 동안이나 몰랐다는 것은 믿기 힘들다.

대법원
- 피해자는 오래된 스타킹을 신었다고 하고 있고, 당시는 밤 10시에 가까운 시간이어서 생리대의 접착력이 떨어졌을 여지도 있으므로, 스타킹 겉면에서 손가락을 휘저어 팬티에서 생리대를 분리시키거나 밀어낼 가능성이 없다고 볼 수 없다.
- 피해자는 수사기관에서 피고인이 가방을 든 왼손으로 추행하였다고 진술하고 같은 취지의 재연행위를 하였으나, 제1심법정에 이르러 가방을 들지 않은 오른손으로 추행하였다고 진술을 번복하였다. 피해자는 위 진술 번복 동기와 경위에 관하여 ‘경찰 조사 당시 경황이 없었고 흥분한 상태여서 정확하게 진술할 수 있는 상황이 아니었다.’ 는 취지로 진술하였다. 경찰 조사 당시는 사건 발생 다음 날이었으므로 경황이 없었고 흥분한 상태였다는 피해자의 진술 번복 동기와 경위가 경험칙상 납득되지 않는다고 보기 어렵다. 여기에 피고인의 가방은 노트북을 담는 것으로 어깨에 멜 수 있는 어깨 끈과 손으로 잡을 수 있는 손잡이가 같이 달린 형태로 되어 있고, 피고인은 당시 이를 왼쪽 어깨에 멘 상태였다고 진술하고 있으므로, 반드시 가방 손잡이를 잡지 않아도 되었을 사정을 더하여 보면 더욱 그렇다.
- 피해자가 진술한 추행 시간인 ‘5분’과 추행 정도인 ‘생리대를 젖히고 아주 센 강도로 엄청나게 음부를 손가락으로 돌리고 휘젓는 정도’는 피해자의 주관적 느낌에 의한 것으로, 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 만한 과장이 개입되었다고 보기 어렵다.

범죄의 인정은 법관의 합리적 의심이 없는 정도에 이르러야 하는데, 대법원의 사실인정은 합리적 의심이 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵지 않나 생각합니다. 물론 이것은 저의 개인적인 견해일 뿐이고, 실제로는 실체적 진실에 부합하는 판단일 수도 있습니다. 다만 위와 같은 사실인정에 있어서, ‘성인지 감수성’이 고려되었음은 분명합니다.


7. 결론
별도의 물증 없이 피해자의 진술만으로도 유죄의 인정이 가능한 것은 어느 범죄이든 마찬가지입니다. 다만 그 피해자 진술의 신빙성이 문제인데, 그 진술의 일관성이나 경험칙에 부합하는지 여부 등 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 수단 역시 피고인에게 충분히 보장되어 왔습니다. 그런데 그러한 방법이 성범죄 영역에 있어서는, 적어도 2018년 이후부터는 ‘성인지 감수성’이라는 큰 벽에 가로막혀 왔고, 오늘 소개해드린 판례에 이르러서는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 난이도가 더 어려워지지 않았나 하는 생각이 듭니다.

이것이 정책적으로 옳은 방향인지는 모르겠습니다. 그렇지만 적어도 법학에 있어서는 시각에 따라 헌법과 형사소송법에서 천명하는 ‘무죄추정의 원칙’이 흔들린다고 볼 수도 있겠다 싶었습니다. 적어도 제가 볼 때 ‘곰탕집 성추행 사건’이 난이도가 어렵긴 해도 룰을 깨지는 않았다고 보이지만, 이번 판례는 ‘이런 괴랄한 미션을 어떻게 달성하라는거지’라는 느낌으로 다가옵니다.


*덧글
개념 등을 설명하기 위해 곳곳에 교수저나 논문, 칼럼 등을 인용한 부분이 있습니다. 원래대로라면 출처표시를 하나하나 다 하는 것이 맞는데. 결코 가볍지 않은 PGR의 글쓰기 버튼이지만... 퇴근 전 월급루팡 하면서 쓰다가 다 마무리짓지 못해서, 부랴부랴 퇴근한 뒤 집에서 퇴고하고 올리느라 지금은 출처를 다 표시할 수가 없네요. 혹시라도 출처가 궁금하신 부분이 있다면 댓글 달아주시면 나중에라도 찾아서 답변 드리겠습니다.